A Inversão de Fases em Licitações do Tipo “Técnica e Preço”

 

Daniel da Silva Almeida[1]

 

 

A inversão de fases nos procedimentos licitatórios são características de entidades que dispõem de regulamentos próprios e utilizam as Normas de Gerais para Licitações e Contratos na Administração Pública como legislação subsidiária.

 

Assim funciona com as entidades paraestatais, que por serem mantidas por meio de dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais, tem o dever de licitar, embora não compreendam a Administração Direta ou Indireta.

 

Neste sentido, Maria Sylvia Zanella de Pietro (2013) nos ensina que:

 

"O fato de administrar verbas decorrentes de contribuições parafiscais e gozarem de uma série de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública, sob vários aspectos, em especial no que diz respeito à observância dos princípios da licitação, à exigência de processo seletivo para contratação de pessoal, à prestação de contas, à equiparação dos seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92)" (Di Pietro, Direito Administrativo. Atlas, 2013)

 

No limiar do artigo 45 da Lei nº 8.666/93, o qual dispõe do julgamento das propostas como sendo objetivo e em conformidade com o tipo escolhido para a licitação, os Regulamentos de tais entidades, trazendo mais para próximo os Serviços Sociais Autônomos (Sistema ‘S’), permitem que aquele tipo de licitação escolhido possa ser conduzido de maneira a dar maior celeridade, o que ocorre a partir da inversão de fases, julgando-se primeiramente as propostas comerciais, desde que previsto no instrumento convocatório.

 

O que este artigo vem mostrar é que essa flexibilidade está sub judice das comissões julgadores das entidades que preparam os Editais e, consequentemente, licitam o objeto valendo-se da inversão de fases.

 

Tal inversão é perfeitamente aceitável, independente do objeto da licitação, contudo, não poderá a comissão definir sua utilização subjetivamente, quando da confecção do Edital. Numa visão primária, é possível entender que se aplicaria a quaisquer modalidades e/ou tipos de licitação contempladas no Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema ‘S’ (RLC), por exemplo, contudo, valer-se dessa premissa é descuidar-se da segurança da contratação, quiçá a legalidade procedimental.

 

Assim como a escolha da modalidade, o tipo de licitação escolhido merece especial atenção, ainda nos ditames internos de preparação. Atendo-se ao tema, sendo à modalidade escolhida permitida valer-se do tipo ‘técnica e preço’, não é prudente prever, no instrumento convocatório, a possibilidade de inversão de fases, posto algumas nuances que demonstraremos no decorrer da dissertação.

 

A inversão de fase nas licitações do Sistema ‘S’ ou qualquer outra entidade que a preveja, é um procedimento muito simples, onde as fases de habilitação e de julgamento da proposta invertem-se entre si, sendo da primeira para a segunda, nas licitações presenciais, excetuada a modalidade pregão, ou da segunda para a primeira, no caso dos pregões, e ocorre em meio à sessão pública.

 

Dando continuidade ao nosso contexto, importante ressaltar que dentre as modalidades regulamentares, para o “concurso”, embora não se aperceba claro o afastamento, é notório que a escolha do tipo de licitação ‘técnica e preço’ não se amoldaria e comprometeria o certame.

 

Definindo-se então a importância de licitar por ‘técnica e preço’, face a peculiaridade do objeto, a próxima observação a ser procedida pelos responsáveis pela confecção dos instrumentos convocatórios e/ou condutores do certame é a de se atentar que a classificação dos interessados será feita de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, consoante os pesos estabelecidos objetivamente no instrumento convocatório.

 

Com isso, diante do que já explanamos anteriormente, seria possível concluir e decidir ser sustentável aplicar a inversão das fases previstas no RLCnas modalidades presenciais, em observância ao seu art. 17?

 

Embora o RLC permita a inversão de fases, sendo esta previamente definida no instrumento convocatório, cabe ressaltar que o certame processado pelo tipo de licitação técnica e preço consta de fases diferenciadas daqueles tradicionais, ou melhor, uma terceira fase. Para tanto, salientamos que o êxito em uma delas é requisito sine qua non à participação nas fases subsequentes.

 

Este tipo de licitação, à luz da legislação vigente e regulamentos complementares, disporá de uma 1ª FASE, onde serão analisados os DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO, precedido de uma 2ª FASE, onde são avaliados os DOCUMENTOS DE TÉCNICA e, por fim, uma 3ª FASE, onde finda com a PROPOSTA DE PREÇOS.

 

Apenas aos habilitados na primeira fase, dar-se-á o direito a classificação, com consequente abertura das propostas técnicas, onde lhes serão atribuídas asnotas pertinentes, preestabelecidas no edital, concluindo, em última fase,com a abertura do envelope das propostas.

 

Diante disso, inverter as fases neste tipo de licitação é desarrazoado, posto que não são apenas duas fases (dois envelopes), como naquelas de ‘menor preço’ ou ‘maior lance’, mas três, afastando, consequentemente, a eficiência do certame e sua legalidade.

 

Nos ritos corriqueiros, pertinentes às licitações do Sistema ‘S’, quando se almeja a inversão das fases, é comum encontrarmos editais com itens assim parafraseados:

 

"Será facultado à comissão de licitação inverter o procedimento, ABRINDO PRIMEIRAMENTE AS PROPOSTAS, CLASSIFICANDO OS PROPONENTES, e só então ABRINDO O ENVELOPE DE HABILITAÇÃO DO LICITANTE CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR, em consonância com o art. 16 do regulamento de Licitações e de Contratos do sistema (...)” (grifo nosso)

 

Mais uma vez, chamamos a atenção do leitor para o afastamento trazido no parágrafo anterior, que torna ainda mais impossível aceitar este tipo de procedimento.

 

Ora, mas a inversão de fases é clara quando traz que deve ocorrer entre as fases entre HABILITAÇÃO e PROPOSTA. Manter este pensamento, em posição contrária ao que tentamos mostrar, não só poderá como transcorrerá em dois vícios insanáveis e que podem trazer consequências não só quanto à contratação do objeto, como seus atos posteriores.

 

PRIMEIRO VÍCIO:

 

Quando invertemos as fases e abrimos primeiramente as propostas, a entidade ficará impossibilitada de abrir todos os demais.Para tanto, basta relembrar que a inversão de fases apenas permite que se faça abrir o envelope da melhor classificada.

 

Supondo que tenhamos dez empresas participantes, ao abrir os envelopes de todas elas, por via de regra, aquela que detivesse o menor preço, e somente aquela, teria abertoo seu envelope de habilitação, insurgindo no próximo erro.

 

Abrir todas as habilitações após a inversão realizada, também o desvincularia ao instrumento convocatório, bem como o afastaria do preconizado em seu próprio regulamento: “abrir o envelope de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar”.

 

SEGUNDO VÍCIO:

 

A entidade pode entender que, tendo invertido a fase de abertura dos envelopes de habilitação com os das propostas, os envelopes técnicos não precisam seguir em conjunto, sendo este um pensamento equivocado e que, se realizado, complica ainda mais a situação.

 

O regulamento é bem claro quando dita a regra da inversão de fases e, embora não cite expressamente que os envelopes da proposta financeira e da proposta técnica estão vinculados, implicitamente entende-se que não se tratam de duas fases mais de uma única onde ocorre o somatório dos seus pesos, como já demonstrado anteriormente.

 

No entanto, é possível encontrar quem a trate como fases distintas, exigindo-se três envelopes distintos.

 

Então, dando continuidade ao tópico anterior, com o intuito de complementar a análise neste, trazemos a seguinte ilustração:

 

Determinada entidade do Sistema ‘S’ realizou procedimento licitatório na modalidade convite e, durante a sessão pública realizou uma inversão de fases, abrindo inicialmente o envelope da proposta comercial de todos os participantes e, logo em seguida, todos os envelopes de habilitação, por considerar viável a inversão de fases.

 

Como pode observar, a licitação trazia três envelopes e o envelope da proposta técnica apenas foi aberto quando conclusas as avaliações acerca da proposta técnica e dos documentos de habilitação, com a consequente classificação e habilitação de todas as licitantes presentes.

 

Ressalta-se que, embora sejam três fases visíveis, na verdade, tratam-se apenas de duas, já que a técnica (2ª fase) e preço (3ª fase) são dois momentos de uma única etapa: julgamento das propostas.

 

Seguindo, então, o raciocínio do tópico anterior, em sendo aberto apenas o envelope contendo a DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO da melhor classificada, como abrir as propostas técnicas de quem não está habilitado? Fatidicamente cairá o tipo de licitação escolhido: Técnica e Preço, até porque esta deveria ter acompanhado os envelopes das propostas comerciais, antes da etapa de habilitação.

 

Com isso, para que possamos a concluir a presente análise, estudaríamos, dentre aquelas dez empresas participantes, a seguinte situação:

 

- As propostas técnicas daquelas não classificadas em primeiro lugar não poderiam ser abertas, a não ser que houvesse empate com o melhor preço, supondo ainda que tal desvinculação da proposta comercial fosse possível, face a não possibilidade de abertura de mais de um envelope de habilitação; e

 

- A única empresa a ter sua habilitação aberta seria a de menor proposta comercial, salvo se alguma outra com ela empatasse, a qual teria a sua igualmente aberta.

 

Desta forma, não haveria critérios de avaliação técnico, posto um único vencedor, ou, em caso de empate de propostas financeiras, apenas daqueles que pudessem ter suas habilitações abertas.

 

E qual o impacto disso?

 

Além de afrontar o julgamento objetivo do próprio edital, a proposta mais barata poderia não ser a melhor proposta, se atribuídos a todos interessados os devidos pesos, no procedimento em que não houvesse a inversão.

 

Desta monta, resta comprovado que a INVERSÃO INADEQUADA DE FASES NÃO SOMENTE PREJUDICA O BOM ANDAMENTO DO CERTAME COMO O COMPROMETERIACOMPLETAMENTE, face ao afastamento das regras gerais, e que, por se tratar de VÍCIO INSANÁVEL, que fere sensivelmente o Princípio da Legalidade, da Eficiência, da Vinculação ao Instrumento Convocatório e do Julgamento Objetivo, não trariaalternativa à autoridade competente que não a do cancelamento do certame.

 

Ilustrando ainda mais nossa explanação, suponhamos que o objeto da licitação seja contratar uma empresa para realização de processo seletivo para determinada entidade. Agora imaginem as consequências de um processo licitatório eivado dos vícios que demonstramos sendo homologado; a empresa adjudicada, contratada; novos colaboradores selecionados; e, de repente, um órgão de controle externo, em meio a sua auditoria, ou um candidato insatisfeito, que tenha recorrido em juízo, perceba o erro procedimental.

 

Mesmo que se buscasse uma alternativa para não cancelar o processo licitatório, valendo-se da fragilidade e diversificação do nosso direito, principalmente suas brechas, ou mesmo por meio de uma provável convalidação, já se haveria todo um desgaste em diversos setores da entidade, pela inobservância administrativa.

 

Com isso, mesmo o RLC permitindo inversão de fases, é preponderante que sua utilização seja cautelosa, posto que inúmeras variantes se encontramentrelaçadasa um único ato e, por consequência, a transparência da contratação poderá ser comprometida pela inobservância legal ou descomprometimento procedimental, concluindo, enfim, que sendo a modalidade escolhida a do tipo ‘técnica e preço’, sua inversão não é viável, quiçá recomendada.

 

[1] Consultor e assessor técnico especializado em licitações, contratos e convênios e ex-integrante do Sistema ‘S’. Especialista em Gestão Estratégica de Recursos Humanoscom Pós Graduação em Direito Público com Ênfase em Licitações e Contratos em curso. Possui graduação em Administração. Palestrante na área de Gestão Pública e Privada.